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ARTIGOS



TUTELA ANTECIPADA

Napoleão Nunes Maia Filho, cearense, desembargador federal, acaba de lançar a obra “Estudo sistemático da tutela antecipada” (Fortaleza: O Curumim Sem Nome - Bibilioteca e Editora, 2003, 271 p.), prefaciada por Margarida Cantarelli, desembargadora federal. Ela é a presidente do Tribunal Regional Federal da 5a. Região; ele, o seu vice-presidente.

Poeta, autor de “Estações do peregrino” (Fortaleza: UFC – Casa José de Alencar, 2001, 183 p.), interpreta Napoleão Nunes Maia Filho em seu novo livro (12a. obra jurídica):

A auto-tutela ou o emprego dos próprios meios foi, nos tempos bárbaros, o modo primitivo de enfrentar os conflitos sociais. Trazia mais inquietações e insegurança que soluções duradouras e tranqüilidade. A organização do Estado como poder social superior permitiu a criação de uma estrutura apta a manter os homens em condições pacíficas. Essa estrutura abrange amplos meios materiais e mecanismos, dentre eles o poder da jurisdição. A jurisdição estatal venceu a fase auto-tutelar e converteu-se no meio viabilizador da pacificação social.

A idéia de jurisdição corresponde à noção correlata de algo definido, quiçá imutável, inafastável e superior, fora do alcance de injunções políticas ou casuísmos, tudo feito no interesse de garantir os direitos e as liberdades das pessoas. Os textos constitucionais cristalizam o sistema de direitos, liberdades e garantias.

A jurisdição é hoje uma função e uma atividade inerentes ao Estado. A organização estrutural da jurisdição deve ser dotada de meios imediatos para disseminar, em todo o espaço territorial estatal, a potestade de dizer o direito nas controvérsias objetivas, conhecendo diretamente dos pedidos, julgando-os segundo as normas e os precedentes e executando coativamente as decisões.

A idéia de processo é irmã-gêmea da idéia de jurisdição. O fator tempo no processo judicial constitui, desde há muito, a mola propulsora do principal motivo de crise da justiça. O problema da abreviação temporal da solução dos litígios vem desafiando a eficácia de todas medidas e providências implementadas para superá-lo. A delonga no processo é fator de injustiça, mesmo na hipótese de a decisão final atender ao pleito do autor da ação.

(A idéia de um prazo razoável para a solução do litígio é decorrência necessária da cláusula do “devido processo legal”, pois as ações humanas se desenvolvem no tempo e a vida se realiza no tempo, registra Margarida Cantarelli em seu prefácio. A Constituição Federal consagra o direito de acesso à justiça e, também, a tempestividade e a efetividade desse acesso. A demora ou a ausência de uma decisão pode ser pior para o indivíduo que uma decisão desfavorável. Na Europa, a Corte Européia de Direitos Humanos, com base no artigo 6o. da Convenção Européia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, tem sistematicamente condenado países como Itália e França ao pagamento de indenizações em função de atraso injustificado na concessão da prestação jurisdicional, diz a presidente do TRF 5a. Região. Incorporada ao nosso Direito Interno, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 8o., prevê o direito de toda pessoa de ser ouvida por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, lembra Margarida Cantarelli.)

Na luta contra o tempo, dentre as muitas inovações implantadas no ordenamento processual brasileiro (sistema do Código de Processo Civil – CPC), destaca-se o instituto da antecipação de tutela ou a tutela antecipada, introduzido pela Lei nº 8.952/94, a qual deu nova redação ao artigo 273 do CPC, de 1973. O juiz pode então antecipar, total ou parcialmente, no início da ação, os efeitos do pedido (ou tutela ou proteção) pretendido pelo autor. Haverá uma duplicidade de decisão no processo: a antecipada e provisória e, ao final, a definitiva ou maturada.

Antes, o CPC já previa, em seus artigos 798 e 804, o provimento cautelar liminar (para fatos prováveis e direito plausível), mas o instituto da tutela antecipada (para fatos certos e direito verossímil) tem distinções relevantes (como a efetivação ou a execução em sentido amplo). Ambos são tutelas judiciais de urgência. A tutela antecipada também se distingue da tutela liminar ou tutela liminarmente deferida, provimento representativo de uma decisão sem a prévia ouvida da parte adversa. Mas o juiz, ante a possibilidade de ocorrência grave ou irreparável dano, pode deferir a tutela antecipada liminarmente (antes da ouvida do réu). O deferimento liminar é uma exceção à garantia constitucional do contraditório.

O deferimento da tutela antecipada não está ao livre alvedrio do juiz. O deferimento se subordina à presença de dois requisitos: a prova inequívoca dos fatos e a verossimilhança (noção de semelhante à verdade) das alegações. Esses requisitos deverão ser cumulados com a demonstração de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, então, com a caracterização de abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu.

A tutela antecipada é deferível em qualquer processo de natureza cognitiva, seja qual for o seu objeto e sejam quais forem as partes litigantes. O Estado, no pólo passivo da relação processual, não é óbice à deferibilidade de tutela antecipada. As garantias constitucionais das pessoas, relativamente ao processo, são comandos máximos, superiores, por certo, das normas infraconstitucionais instituidoras dos privilégios do Estado.

A obra do desembargador federal Napoleão Nunes Maia Filho, também professor de Processo Civil na Faculdade de Direito do Recife, é dividida em oito capítulos, além de sumário e da bibliografia: I – A antiga e sempre atual questão da submissão do poder público à jurisdição; II – O controle da atividade estatal por meio da sua submissão à jurisdição; III – A antecipação da tutela judicial como técnica de equalização do tempo no processo; IV – As condicionantes jurídicas do instituto da tutela antecipada; V – As oportunidades processuais de deferimento da tutela antecipada; VI – A submissão dos privilégios processuais do poder público à efetividade da jurisdição; VII – A tutela antecipatória na lide de natureza tributária; VIII – A antecipação da tutela em favor da parte promovida.

24.out.2003

Newton Freitas

Presidente da Associação dos Bancos do Estado do Ceará (ABANCE)

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TUTELA ANTECIPADA

Dispõe o artigo 273 do CPC (redação dada pela Lei nº 8.952, de 13 dez. 1994):

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

O artigo 273 não menciona a possibilidade de concessão de liminar, antes da citação. O nosso ordenamento jurídico acolhe, por regra constitucional, o respeito ao devido processo legal.

Dispõe o artigo 5º, LIV, da CF:

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”.

O devido processo legal envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, ensina José Afonso da Silva (“Curso de direito constitucional positivo”. São Paulo: Malheiros, 22a. ed., 2003, p. 431).

Observa Sérgio Bermudes (“Inovações do CPC”, 2a. ed., Rio de Janeiro; Forense, 1995, p. 13):

O requerimento de uma tutela antecipada é feito por petição, nos próprios autos do processo, sem a abertura de apenso. Nada obsta a que, na própria inicial, demonstrando os pressupostos do “caput” do inciso I (não do inciso II que, evidentemente, só se verifica diante da resposta ou da conduta protelatória do réu) e do parágrafo 2º do art. 273, o autor requeira, desde logo, a antecipação. O juiz, todavia, em nenhuma hipótese, a concederá liminarmente, ou sem audiência do réu, que terá oportunidade de se manifestar sobre o pedido, na contestação, caso ele tenha sido formulado na inicial ou, no prazo de cinco dias (art. 185), se feito em petição avulsa.”

O artigo 461 prevê a única hipótese de concessão de liminar (“inaudita altera pars”), antes da citação:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), corporificado na Lei nº 8.078, de 11 set. 1990, prevê a hipótese, em seu artigo 84, de concessão de tutela específica em ações visando o cumprimento de fazer ou não fazer, a fim de assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficiência do provimento final, o juiz poderá conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu (artigo 84, § 3º).

No mandado de segurança, previsto no artigo 5º, LXIX, da CF de 1988, regulado pela Lei nº 1.533, de 31 dez. 1951, a medida liminar está prevista no artigo 7º, II, da referida Lei:

Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos documentos a fim de que no prazo de quinze dias preste as informações que achar necessárias; II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a coexistência de plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e de receio de dano irreparável pela demora no deferimento do “writ”, afirma o ministro Eros Grau, do STF, na medida liminar deferida em 25 out. 2005 nos autos da Medida Cautelar em Mandado de Segurança 25.618-4.

A concessão de medida liminar ocorre em casos excepcionais, comprovados a plausibilidade jurídica do pedido (“fumus boni júris”) e a urgência da pretensão cautelar, disse o ministro Gilmar Mendes, do STF (Mandado de Segurança 25.707-5).